刑法总则—刑法绪论3：刑法效力范围

刑法的效力范围

一.概念及种类

又称刑法的适用范围，包括刑法在空间、时间方面的适用范围。分为刑法的空间效力和时间效力。

二.刑法的空间效力

2.1 概念

是指刑法对地和对人的效力，也就是解决刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。

2.2 学理根据（四原则）

属地原则：只管发生在本国内的犯罪

属人原则：只管本国公民实施的犯罪（境外犯罪）

保护原则：保护侵害本国利益的犯罪

普遍原则：对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权

2.3 我国刑法关于空间效力的规定

四种管辖原则优先顺序：属地>属人>保护>普遍，且不存在同时适用两种管辖原则的可能。

2.3.1 属地管辖

针对发生在中国境内的犯罪。

刑法第6条:凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

2.3.1.1 中国领域范围

1.中国领域包括领陆、领水、领空，以及中华人民共和国的船舶或者航空器（浮动领土）。

2.我国驻外使领馆内犯罪的管辖：根据我国承认的《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。因此，在我国驻外国的使领馆内发生的任何犯罪都适用我国刑法。

即：固定领土+浮动领土+驻外使领馆

2.3.1.2 犯罪地的认定

1.基本情况

行为或结果有一项发生在我国领域内，就应适用我国刑法。

2.犯罪未完成形态

当出现犯罪预备、未遂、中止时，行为地(包括预备行为和实行行为)与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。

3.共同犯罪

只要共同犯罪行为有一部分(共同实行、教唆和帮助行为)发生在我国领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。

Tips：

共同犯罪中，实行行为发生在国内，即使教唆、帮助行为发生在国外，对实行教唆犯、帮助犯，依据属地管辖原则都可以追究。

共同犯罪中，教唆、帮助行为发生在我国，实行行为发生在国外，如果对实行行为不能适用中国刑法追究，教唆、帮助行为也可适用我国刑法追究。

4.网络犯罪的管辖

网络犯罪的特点是犯罪人虽然仅在一国实施犯罪行为，其结果却可能发生在全世界。网络犯罪的行为实施地或者结果发生地在我国领域内，就可适用我国刑法。

司法解释规定:网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。

2.3.1.3 属地管辖例外

享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪，通过外交途径解决。

发生在港、澳、台地区的犯罪由当地的司法机构适用当地的刑法。

民族自治区省级人大根据本民族特点，针对刑法部分条文制定了变通或补充规定，报请全国人人大常委会批准后，适用该规定。

Tips：

外交特权，豁免权：访华总统，总理。外交官及其配偶和未成年子女。

2.3.2 属人管辖

针对中国公民在境外实施的犯罪。

刑法第7条:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

适用条件为：

中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法。

国家工作人员或者军人在国外实施犯罪无条件适用我国刑法。

国家工作人员或者军人以外的人在国外犯轻罪(法定最高刑为3年以下有期徒刑)的可以不追究。

2.3.3 保护管辖

针对外国人在境外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪。（重罪）

刑法第8条:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

适用条件为：

(1)外国人(包括无国籍人)在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪。

(2)所犯之罪侵犯我国国家或者公民利益。

(3)按照我国刑法规定属于重罪，可以追究(重罪即法定最低刑为3年以上有期徒刑)。

(4)犯罪地法律也认为是犯罪(双重犯罪原则)。

2.3.4 普遍管辖

针对外国人在国外实施的国际犯罪

刑法第9条:对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

适用条件为：

1)必须是国际条约规定的危害人类共同利益的犯罪(海盗、劫持航空器、毒品犯罪跨国拐卖人口)。
(2)我国缔结或参加了公约，声明保留的除外。
(3)我国刑法将这种行为也规定为犯罪。
(4)犯罪人出现在我国领域内。

Tips：

上述第四点指犯罪人在国外犯罪后出现在我国境内，若犯罪地在我国境内，应适用属地管辖原则。

根据普遍管辖原则行使管辖权时，要么适用中国刑法定罪处刑(不能根据国际条约定罪处刑)，要么按照我国参加、缔结的国际条约实行引渡，即或起诉或引渡。

2.3.5 对外国刑事判决的消极承认

刑法第 10 条:凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

三.刑法的时间效力

3.1 概念

指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力，即对其生效前的行为的效力。

3.2 刑法的溯及力

刑法生效后，对它生效前未经审判、判决未确定的行为是否具有追溯适用的效力，如果具有适用效力，则是有溯及力，否则就是没有溯及力。

3.2.1 基本学说

3.2.1.1 从旧原则

只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，刑法对生效前行为没有溯及既往的效力。

3.2.1.2 从旧兼从轻原则

只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，但新法不认为是犯罪或处罚较轻的除外，即行为后生效的新法中的“轻法”有溯及既往的效力。

3.2.1.3 从新原则

刑法可以适用于生效前未经审判或者判决尚未确定的行为，有溯及既往的效力。

3.2.1.4 从新兼从轻原则

新法一般具有溯及既往的效力，但是旧法(行为时法)不认为是犯罪或处罚较轻的仍适用旧法。

3.2.2 中国刑法溯及力：从旧兼从轻

刑法第 12 条:中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律:如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

(1)区分旧法、新法以“行为时”为基准。犯罪行为时有效的为旧法，犯罪行为后生效的为新法。

(2)新法“处刑较轻”，是指新法对犯罪规定的法定刑比旧法轻，不是指法院判处的宣告刑较轻。

(3)刑法溯及力适用的对象只能是未决案(尚未审判、判决尚未确定的案件)，对于已决案不适用。只要判决已经生效，即使新法认为不是犯罪或者处刑较轻，也不能适用新法改判案件。

法定刑轻重比较方法：

首先比较法定最高刑，法定最高刑高的是重法条。
法定最高刑相同的，应比较法定最低刑，法定最低刑高的为重法条
法定最低刑相同的，再比较附加刑的轻重。

Tips:

一个法条(罪)有数个法定刑幅度的，在案件应当适用的法定刑幅度内比较刑罚的轻重。

审判监督程序审理的案件属于决案只能用行为时的旧法办理。